干货|TPP实务20问

跨太平洋伙伴关系协议(TPP)谈判日前结束,关于TPP的讨论在一直发酵,但对中国企业而言,潜心研究规则以及如何有效应对无疑是最应该做的一件事。

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原商务部条法司副处长、中伦律师事务所合伙人任清以律师的眼光,基于美国官方披露信息以及自2012年以来对TPP谈判的持续跟踪,对TPP规则之下的中国企业享受优惠关税策略、争议解决、劳工和环保重点领域规定等若干实务问题做出回答,希望能够对中国企业走出去有所帮助。

任清律师系走出去智库专家,是国内最早从事投资者与东道国争议解决(ICSID仲裁)的律师之一,长期从事境外投资保护的执业和研究。原文为30问,走出去智库精简为20问,如果您有进一步的实务诉求,可以与任清律师进一步交流。

正文

文/任清,中伦律师事务所合伙人

TPP特点、与其他国际协定关系及争议解决机制

问题1:TPP的主要特点?

答:体量大、全覆盖、高标准。

体量大:“七国集团”有其三,还有众多小伙伴,被称为巨型FTA(自由贸易协定)。

全覆盖:共30章,涵盖货物贸易、服务贸易、投资、知识产权,以及环境、劳工、国有企业等新议题。

高标准:关税减让水平高,服务贸易和投资都采取准入前国民待遇和负面清单模式,对于国有企业须遵守“竞争中立”等。

问题2:TPP被称为“21世纪的FTA”,它是全新的吗?

答:不是。

TPP中的大多数主题,已经为WTO协定所涵盖,例如货物贸易、原产地规则、技术性贸易壁垒措施、反倾销反补贴、服务贸易、知识产权、争端解决等,但TPP提高了这些议题的标准,同时纳入了一些新议题。

TPP的基本结构与其他FTA也不存在实质性差异。

WTO是地基,TPP和其他FTA是建立在地基上的。WTO依然是解决贸易争端的主要场所。

问题3:TPP与其他国际协定的关系怎么处理?

答:TPP各方都是WTO成员,而且相互之间业已存在大量FTA,例如美国就已经和11个国家中的6个签有FTA。

TPP与现有协定之间的关系,简单说是“共存”,但实际上如何适用将是一个复杂问题。可能是择其待遇更优者(例如关税)或者规则更严格者(例如国企、劳工等)适用,但何为更优、何为更严格往往具有争议。

问题4:中国与其他国家尤其是TPP国家有无类似协定?

答:中国有自己的自贸区战略。

中国已经与韩国、瑞士、巴基斯坦等22个国家和地区缔结了自贸协定。在TPP12国中,中国已经与8个国家缔结了自由贸易协定,没有协定的只有美国、日本、加拿大、墨西哥。

就此而言,中国对上述四国的贸易(尤其是出口)可能在一定程度上转移到其他国家,与其他国家的贸易受到的影响比较小。

此外,中国目前在推动RCEP(区域全面经济伙伴关系)谈判(10+6,东盟十国+中日韩印澳新)、中日韩自贸区谈判等。

问题5:TPP与中国已缔结或正在谈判的投资规则是不是存在重大差异?

答:中国已经与约120个国家缔结了投资协定,仅次于德国,居世界第二位。这些协定基本涵盖了TPP投资规则的主要内容,只是具体规则设计有所不同。

如果以律师眼光来看,甚至可以找出上百处差异。不过,中国近几年与加拿大等国签订的投资协定的保护水平已经大为提高。

更重要的是,中国与美国、欧盟正在进行投资协定(BIT)谈判。一旦中美达成协议,中国所接受的投资规则与TPP投资规则几乎不再有实质性差异。

问题6:TPP允许投资者起诉东道国,这是新规则吗?

答:不是。

很多投资协定包括中国签订的多数投资协定,都规定了投资者—东道国争端解决机制(ISDS),只是制度设计有所不同而已。

中国在上世纪八九十年代签订的数十个投资协定将可以提交国际仲裁的范围限制为与征收补偿额有关的争议,以现在的眼光来看,对中国海外投资保护有一些影响(“平安诉比利时案”的结果即与此相关);但是中国缔结的新一代投资协定已经取消了这样的限制。

此外,在目前的中美、中欧BIT谈判中,中方也主张对ISDS机制进行“精细化”设计,与TPP相关规则呈趋同之势。

问题7:TPP的争端解决机制有哪些特点?

答:TPP中的国与国(G2G)争端解决机制与其他FTA的争端解决机制可能没有实质性差异,其核心是,在争端不能通过磋商解决时,可以提交由三名专家组成的专家组来裁决,而且“一裁终局”。

这与WTO争端解决机制明显不同,后者设立了常设的上诉机构,对专家组的裁决从法律上进行“二审”。从现有实践来看,FTA的争端解决机制被用的很少,各国更愿意使用WTO争端解决机制。

需要注意的是,TPP投资章节另外规定了投资者与国家间(P2G)的争端解决机制。

对中国企业的相关影响及应对策略

问题8:中国企业有可能享受TPP下的零关税或低关税待遇吗?

答:享受TPP关税待遇的依据是原产地规则。

TPP原产地规则有两大特点。一是“累积计算”,如果某产品的原材料来自或者生产过程发生在多个TPP国家,则这些国家对于最终产品的贡献将累积计算,以确定该产品是否原产于TPP国家。

二是对某些产品规定了特殊的原产地规则。例如,对于纺织品实行更为严格“从纱算起”规则,即从纺纱到制成最终产品的全过程都必须在TPP国家进行,从域外国家(例如中国、印度、巴西)进口纱线或布匹生产纺织品、服装的不能享受优惠关税,但TPP国家内存在供应短缺的纱线除外。

中国企业可以在越南、马来西亚等国投资设厂,只要达到原产地规则的要求,海外子公司的产品在对美日等国出口时也可享受优惠关税。

问题9:中国对美出口,尤其是纺织品、服装对美出口是否会受到很大冲击?

答:目前难以准确预测。可以知道的是,美国目前的最惠国税率平均为3.4%,已经很低,由此降为零,技术上看对中国对美出口不会产生重大影响。

就纺织品、服装而言,美国并不是立即将所有纺织品的关税削减为零,其对于若干敏感产品规定了比较长的过渡期。在过渡期内,中国与越南、马来西亚等国产品享受的关税可能相差不大。

此外,TPP授权美国可以采取特殊保障措施,如果源自TPP某国(例如越南)的纺织品进口激增,美国可以限制从该国的进口,中国产品相应地将获得机会。

问题10:TPP的负面清单与中美BIT的负面清单有实质性区别吗?

答:负面清单模式是TPP投资规则的鲜明特色,而中国在与美国的BIT谈判中也已接受了这一模式。两个负面清单是相似的,都是以全面国民待遇(准入前+准入后)、最惠国待遇等为原则,以清单形式列举各缔约方不符合这些义务的措施。

清单都分为两个附件:一个列举现有的不符措施,一个列举未能有权采取新的不符措施的行业或领域。

对金融、电信、知识产权、国企、环保及劳工等领域的规定

问题11:TPP对金融服务贸易有哪些规定?

答:对于金融服务,首先值得注意的也是负面清单模式,以及对于“当地存在”要求的禁止或限制。

其次,TPP允许成员采取金融审慎措施,并对与金融服务有关的投资者-东道国争议解决作出特殊规定,这与当前国际趋势包括中国的缔约实践是一致的。

TPP对电子支付卡服务(也就是VISA、银联等提供的服务)以及金融信息的传输作出具体规定。前者在GATS下并无明确归类,在中美电子支付WTO争端案中引起激烈争论,后者是在华外企关注的热点问题之一。

问题12:TPP对电信服务有哪些规定?

答:对于电信服务,TPP为各缔约方主要确立了以下纪律:其一,确保其境内的主要电信服务商必须以合理条件提供网际互联、租用专线等服务;其二,发放牌照时不得歧视特定技术;其三,在国际漫游服务领域引入竞争。

问题13:TPP对知识产权有哪些规定?

答:TPP知识产权规则以WTO《与贸易有关的知识产权协议》为基础。在文本公布之前,难以准确评估其具体有哪些新规定,但可以得出几点初步观察。

第一,TPP看起来注意知识产权与其他价值的平衡,例如药品专利与公共健康,版权与合法使用等。

第二,药品专利是美国的重点关注,TPP似乎没有按照经济发展水平设立多重标准,而是为12个成员设立单一标准但给予越南、马来西亚等发展中成员更长的过渡期。该部分还要求各方主管当局保护企业在申请新药上市过程中提交的未公开信息。这曾是美方对华重点关注之一。

第三,在版权方面,TPP是否按美方的要价要求各方将版权保护期限延长至作者死后70年尚不清楚,但比较明确的是,TPP要求各成员在国内法中对网络服务提供商(ISP)的责任引入“安全港”制度。

第四,TPP要求强化执法措施包括刑事处罚,尤其对侵犯商业秘密的处罚做了详细规定,此点亦为美方对华重点关注之一。TPP还有可能对曾经引发中美知识产权WTO争端案的“商业规模”一词给出了定义。

问题14:TPP的国有企业规则是不是非常严格?“竞争中立”又是什么意思?

答:相比美韩FTA,TPP的国有企业规则很可能不是更严,而是相对更宽松,因为某些TPP国家拥有数量众多的国企,例如在越南,国企的产值约占GDP的40%。

TPP对国企实行“分类监管”原则。首先,TPP仅将主要从事商业活动的大型国企纳入规制范围,公用事业企业或者小型国企被排除在外。对于该等国企,其采购和销售应基于商业考虑,政府不得影响其商业决定。

其次,对于其中享有垄断地位的国企提出更严格要求,这些国企不得歧视其他成员的商品或服务。

第三,政府应当对国企、私企、外企一视同仁,不得对国企提供补贴等非商业援助,使国企获得竞争优势。这就是著名的“竞争中立”概念。

最后是透明度条款,缔约方承诺提供各自的国企名单以及对国企提供支持的信息。

问题15:TPP劳工规则对成员设定了哪些义务?

答:TPP之所以纳入劳工规则,既是为了“道义”,也是为了“利益”,即确保美国工人与他国工人相比不处于竞争劣势。

TPP劳工规则的核心是要求缔约方严格执行国际劳工组织(ILO)的“五条基本原则”:自由结社权、集体谈判权、消除强制劳动、取消童工、消除就业歧视;不得为了吸引投资或促进出口等目的削弱对劳工法律的执法。

TPP还将劳工问题纳入争端解决机制,一方违反劳工规则的,其他方可以起诉。

问题16:TPP环境规则是关于环保或者防治污染的吗?

答:环境污染是环境规则的一部分,但远非全部。TPP环境规则还包括:禁止野生动植物的非法贸易,可持续的森林管理(禁止非法采伐),可持续的渔业管理,禁止某些种类的渔业补贴等。相关环境争议可以诉诸TPP争端解决机制。

TPP没有针对减少二氧化碳排放规定义务。美国曾经试图这样做,但TPP各方只是表示将共同探讨向“低排放经济”的转型问题。

问题17:TPP对于政府采购货物和服务有哪些规定?

答:在WTO框架下,《政府采购协定》(GPA)是诸边协定,只约束加入了该协定的WTO成员。中国入世以来一直在开展加入GPA的谈判,但迄今尚未完成谈判。

TPP设专章规范政府采购,各缔约方政府机构在采购货物和服务时应当遵守国民待遇,不得歧视其他成员的生产商或服务提供商,还应遵守严格的招标和评标程序要求。

不过,政府采购领域的义务采用“正面清单”模式,只有列入清单的采购实体和采购活动才受到约束。据悉,美国的清单很可能不涵盖各州和各县市政府机构的采购活动。

关于TPP未来、生效时间及中国加入难点

问题18:TPP会被美国国会否决吗?

答:国际法领域有一个有趣的现象,不少协定或公约是美国大力推动,其中很多内容反映了美国的意图,而最终美国却因为国会反对等原因不批准该协定。

著名的案例就是GATT(关贸总协定)。二战之后,各国本来计划建立国际贸易组织,协定几乎已经谈好,由于美国反对而最终只能将其中的一部分“临时适用”,“临时”了近50年,直到WTO成立。

对于TPP,美国国内也有很多声音,不过鉴于奥巴马当局获得了“快轨授权”,国会只能批准或否决而不能修改,TPP被否决的可能性不大。

问题19:TPP最早可能在什么时候生效?

答:据悉,TPP的生效无需12个国家全部批准,只需占各国GDP总量85%以上的6国批准即可。当然,这种生效应当是针对这6个国家而言,对于其他国家仍然是在各自批准之后对其生效。

据美国学者估计,美国国会最早可能在2016年3月或4月批准TPP。加拿大、日本等国可能也会有一些辩论,但有可能观望美国国会表决结果,并与美国大致同步的批准TPP。

与WTO《贸易便利化协定》需要约100个国家批准才能生效而目前只有不到20个国家批准相比,TPP的生效速度可能要快很多。

问题20:中国会加入TPP吗?哪些领域可能是难点?

答:取决于中国的政治意愿,也取决于美国等TPP现有成员的政治意愿。加入TPP,意味着中国需要接受TPP的全部规则,并进一步开放市场。

概括而言,中国在货物贸易方面接受TPP可能难度不大;一旦中美BIT谈成,接受TPP投资规则和服务贸易规则也相对容易;中国近年来对知识产权保护力度持续加大,可能也不是突出难点;更具挑战性的,或许是国有企业、劳工以及互联网等方面的规则。

TPP对亚太经合组织国家开放,也对区域外国家开放。新成员加入须经现有成员一致同意,且每个现有成员须就新成员的加入履行其国内法律程序。

加入过程可能与加入WTO类似,新加入成员(原则上)只能接受现有规则而不能要求对规则进行修改;新成员与老成员将主要就关税减让以及投资和服务贸易的负面清单进行谈判,每个老成员都有可能提出自己的要价。

后记

必须说明的是,要准确评估TPP协定及其对世界暨中国的影响,必须基于文本。

在协定文本公布之前,最靠谱的信息来源是美国谈判代表办公室(USTR)和加拿大外交国贸部于10月5日公布的官方概要,以及美国国会研究中心(CRS)于2015年3月发布的TPP专题报告。

作者简介

任清律师于2013年加入中伦律师事务所担任合伙人,主要从事国际投资法、国际贸易法等业务。在加入中伦之前,任律师在商务部条约法律司任副处长,先后从事外商投资、WTO争端解决等法律事务。任律师还曾在中国驻印度大使馆、驻比利时大使馆任职,负责双向投资、工程承包等工作。

任律师长期从事境外投资保护的执业和研究,目前代理一起ICSID(国际投资争端解决中心)投资仲裁案件,曾在北京仲裁委员会、清华大学、厦门大学等就投资保护议题发表演讲,并在《人民日报》、《财经》、《财新新世纪周刊》、《国际工程与劳务》、《国际经济法学刊》等报刊发表多篇文章。

任律师是走出去智库专家、中国法学会世贸组织法研究会理事、清华大学国际经济法研究中心客座研究员、财新网专栏作家。任律师毕业于中国人民大学,获民商法学硕士学位。

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匿名

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