海外并购-如何搞定美国外资委员会?

华为将美国视作专利收购的关键市场,可多年来赴美并购一直不顺利。类似华为,很多中国企业也在美国碰了壁。究竟这个国家如何与众不同?中国企业又该如何应对呢?

海外并购

根据美国法律规定,外资并购美国公司不得威胁美国国家安全。美国的国家安全审查权由总统授权美国外资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,简称CFIUS) 具体执行。

CFIUS 是跨部门的委员会,主席由财政部部长担任,秘书长由财政部所属的投资安全办公室主任担任,其成员单位包括财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、白宫贸易代表办公室与白宫科技政策办公室。观察员单位包括经营与预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会,中情局局长和劳工部部长也列席 CFIUS 的会议。

CFIUS 赖以运作的主要法律依据是 1950 年的《国防生产法》第721条。2007 年,美国国会通过了《外国人投资和国家安全法》,之后又历经修改。

引起 CFIUS 对国家安全关注的公司购并事项,包括作为目标公司的美国企业的性质与外国投资者的身份。

美国企业分为两种:

一种是与政府存在政府采购合同的企业; 一种是与政府没有采购合同的企业。

凡与美国政府签有政府采购合同的企业都要受到 CFIUS 的审查。这类供应商不仅覆盖国防、安全和执法领域,而且包括向美国履行国家安全职责的政府机构提供商品或者服务(像信息技术、通讯技术、能源、自然资源以及工业产品) 的供应商。

没有与政府签有采购合同的下述企业也要经 CFIUS 审查: (1)能源领域的企业;(2)有可能影响国家运输系统的企业;(3)可能对美国金融系统产生重大且直接影响的企业;(4) 开发特定先进技术的企业,比如密码技术企业、互联网安全企业、半导体企业;(5)从事美国禁止出口的技术、商品或者服务的研发与生产的企业;(6)有可能涉及美国重要基础设施(如主要能源资产的企业。

在界定拟取得美国企业控制权的“外国人”时,CFIUS 主要关注以下因素:(1)外国投资者所在国在遵守核辐射不扩散义务以及其他国家安全事项方面的记录如何;(2)特定的投资者所从事的行为是否有可能严重损害美国国家安全的记录和目的。倘若并购企业为切断目标企业与美国政府之间涉及国家安全的商品或者服务的政府采购合同,就应纳入国家安全审查程序;(3)特定的并购交易是否由外国政府所控制。

在中国企业界和社会公众看来,美国的 CFIUS 似乎处处刁难,频频对中国企业赴美并购施加障碍,美国的国会议员也滥用国家安全审查机制,无中生有地诽谤中国的赴美并购活动。因此,中国企业界对赴美并购心存余悸并非空穴来风。近年来,新闻媒体频频报道的我国企业折戟于美国国家安全审查机制的案例,不断刺激着我国企业家的敏感神经。

案例之一中海油

2005 年中国海洋石油有限公司(中海油) 收购优尼科公司(UNOCAL) 时受挫

虽然中海油拟斥资 185 亿美元以现金收购优尼科全部流通股的要约,超出雪佛龙公司对优尼科公司的竞价6亿美元。但中海油在美国国会有关国家安全审查的强大压力下知难而退。

该案例折射的问题是,美国究竟惧怕中海油的国有属性,抑或巨额收购资金的来源、公司收购行为背后的政府支持,还是拟进入美国担忧的战略性能源产业?答案可能不止一个。该案例被普遍看做中国企业并购遭受美国政治因素影响而失败的典型案例。

案例之二-华为

华为公司的并购计划两度失败

2008年,华为公司拟和美国当地私募股权基金贝恩资本联合收购美国网络设备制造商 3Com 公司。在该交易中,贝恩资本将收购 3Com 公司83.5% 的股份,而仅剩余的16.5% 归华为公司。

该并购计划依然受到 CFIUS 的强烈质疑。主要理由是,3Com 公司是美国国防部入侵检测技术的供应商,华为参与收购 3Com 公司会威胁美国国家安全。2010 年,华为公司拟斥资200万美元收购计算机服务器技术公司 3Leaf 公司时,再次受到 CFIUS 的非难,被迫放弃该并购计划。

案例之三-西色国际

中国西色国际投资有限公司收购美国优金公司(First Gold) 失败

西色国际投资有限公司与优金公司于 2009 年达成收购协议,该项目总投资2650万美元。其中 950 万美元用于认购 1.47亿股已授权但未发行的股份,占发行实施后在外股份的 51%。如果这桩收购交易成功,西色国际将获得美国内华达州 4 个矿区 43 万平方公里的采矿权、146 勘区证和探明储量不少于6.4万盎司的黄金资源。

CFIUS 向奥巴马总统提议否决西色国际的并购交易。主要理由是,CFIUS 认为,优金公司在内华达州有四项资产靠近法伦海军航空站以及一些不便透露的涉及敏感、安全机密的资产和军事资产。

案例之四-鞍山钢铁公司

拟收购美国钢铁发展公司

当时,有 50 个参议员于2010 年 7 月 2 日联名致函美国财政部长盖特纳,要求 CFIUS 全面调查鞍山钢铁公司的并购计划,认为该并购计划有可能威胁到美国的国家安全,因为鞍钢在并购成功后有可能获取涉及美国国家安全的基础设施项目的新型生产技术与信息。

国外一些媒体也指出,美国国家安全审查机制对中国赴美投资的信心打击严重。2011 年 4月12日,路透社发表了一篇耸人听闻的特别报道《中美之间开始了公司并购冷战》。针对美国的国家安全审查机制,我国政府部门和企业界深表忧虑。商务部长陈德铭在出席 2011 年国际投资论坛上痛批: “有一些国家比较保守,甚至一些大国以国家安全为名把中国投资排除在外。这些做法都不利于共同应对金融危机,不利于全球经济尽快走出复苏。

鉴于我国企业赴美并购的上述失败案例引起了国内外媒体的广泛关注; 一些对中国企业尤其是国有企业有误解和偏见的美国政治家和媒体的确存在;国内企业对美国的国家安全审查机制的研究不够深入等。但上述并购失败案例的负面影响在一定程度上被人为夸大了。

2011 年 10 月 21 日,他指出,真正提交CFIUS审查的公司并购案例仅占并购案件总数的 3%,而被 CFIUS否决的又只占审查案件总数的 3%,两个 3% 相乘的话,实际上还不到1‰。

据 CFIUS在官方网站上发布的统计数字,在《外国人投资和国家安全法》实施后的3年( 2008—2010年) 中,提交 CFIUS 进行国家安全审查的公司并购案件313件(3年分别为155 件、65件、93件),当事人在 CFIUS 审查过程中自愿撤回的并购交易有29件(3年分别为 18件、5件、6件),CFIUS 展开深入调查的并购交易为83件(3年分别为23件、25 件、35 件) ,当事人在调查程序中自愿撤回的并购交易13件(3年分别为5件、2件、6件) ,美国总统做出否决意见的公司并购案件为零。

可见,中国公司赴美并购由于国家安全审查而搁浅的案例属于小概率事件,中国企业赴美投资仍应加速前行。实际上,我国有很多企业成功并购美国企业,例如,中投公司曾通过其全资子公司向美国爱依斯电力公司( AES Corporation) 投资 15.8亿美元,以每股 12.6美元的配售价格购置该公司1.255 亿股股票。

遗憾的是,新闻媒体对成功并购的案例报道不多。再换一个角度看,美国的国家安全审查机制也不完全是针对中国企业的。例如,美国国会众议院拨款委员会2006年3月8日以62票反对、2票赞成的压倒性多数通过一项决议,阻止阿联酋的迪拜港口世界公司(DPW) 39亿英镑的价格收购拥有美国 6个港口经营权的航运巨头英国半岛暨东方航运公司。尽管当时布什总统曾表示将不惜动用总统特权否决一切反对并购的立法,但 DPW 最终仍是无功而返。

当然,中国企业赴美并购时仍要高度重视国家安全审查机制。由于国家安全审查机制对于外国政府控制企业并购美国企业具有高度的敏感性,而我国目前赴美并购的企业大多是国有企业,因此,中国国有企业并购时应清晰地突出国有企业的商事主体性质,强化并购交易的商业属性,避免使正常的商业并购活动被妖魔化为中国政府控制下的政治或军事活动。(作者:中国人民大学法学院教授刘俊海)

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