“实质性变更”,从小白到专家 | EB-5专业好文

实质性变更(material change)一直是EB-5领域里一个非常重要的技术问题。众所周知,如果一旦项目发生USCIS(移民局)认为实质性变更的问题,投资者的绿卡将非常可能会受到影响。但是,一个EB-5项目,从规划到准备项目文件,从募集资金到最后开工建设及运营,跨度很多年,从商业运作的现实来讲,并非在真空状态下的运作的一个项目,发生各种变更都是有可能的。那么,什么样的变更才算得是实质性变更呢?在什么阶段的实质性变更会对投资者造成致命影响呢?

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坦率讲,这是EB5Sir从业以来一直说不清道不明问题,今天找来的这篇Lucid公司业内专家Suzanne Lazicki的文章,非常清晰明了地回答了这些问题,再辅以详实的判例,读懂这篇文章,从小白到专家,绝不夸张。本文由业内朋友Adela义务翻译,特此感谢。

何为实质性变更?

总结:在EB-5审理过程中,允许在文件或事实上进行变更的余地很小。理想点或者原则上说,所有EB-5申请者均需在最初的I-526文件上完全证明他们是合规的、所投的项目将同I-526商业计划书的预测一致发展。但在现实生活中,撇开失误、失职和变更不谈,许多新情况和不可预料的事时有发生。

本文将讨论什么时间段、什么样的变更对EB-5来说,将会或者不会造成麻烦。

在讨论细节和案例前,先看一个概况指标:

问:哪种EB-5变更会造成麻烦?

答:会影响USCIS决策的实质变更。

问:何时的实质变更会造成麻烦?

答:当USCIS在决策过程中时。

(Black法律词典对“实质性”的定义是”与案件的事实存在逻辑关系”, 并且“具有这样的天然特性,该项认知会影响一个人的决策过程;重大的;本质性的 。)

什么是实质性变更问题的基本原则?(政策备忘录24-25页)

* 在签证申请程序中,申请人必须证明其在申请时就符合所有要求;如果在申请之后,申请人在一套新的事实或情况下,才达到所有要求,那么申请将不被批准。(参见Matter of Izummi判例)

* 申请人必须在其申请的审理期间内持续保证符合要求。(参见法案8 C.F.R. 103.2(b)(1))

* 对I-829申请的审批,是对于I-526审批中的商业计划的成功实施(根据Chang v.United States of America案例)。但是,政策备忘录在有这个观点上作出了退让,“尽管上述立场是对所适用法律的可选解读,USCIS同时也提到法律文本并不要求一定要有这样的直接联系。[在投资者的I-526申请中的商业计划和随后移除条件的I-829申请之间]。(EB5Sir注:这里通俗讲就是,如果I-829审批时,实际情况与I-526获批时的商业计划有一定背离,还是在可接受之列。)

哪类变更是属于实质性的?

· 某一部分的改变,明显地造成了和USCIS申请要求不符合的状况。

· 某一改变反映出了实质性的变动,而这些变动正是USCIS所赖以做决策的因素。

· 所有申请材料的部分都可能成为实质性变更的范围(包括商业计划书、项目文件、资金来源文件)。

在哪个时间点,实质性变更会成为麻烦?(政策备忘录第24-27页)

1. 在递交I-526申请到收到有条件绿卡的期间内,实质性变更不可接受。(包括I-526的审理期以及在领事馆或调整身份状态的期间)。

如果在这一时段发生实质性变更的状况,那么申请者必须回到起点,重新开始一份新的I-526申请。

2. 在申请者的有条件绿卡期内(投资者获得EB-5签证后以及移除条件前),实质性变更可以接受。

如果一个I-829申请仅仅是未能贯彻I-526申请时的计划的话,USCIS不会拒签的。当然,I-829申请者还应该去证明,在递交I-526申请时,是诚实善意的,并且有十足的意愿去遵循I-526申请中的商业计划,同时申请者还必须证明其满足了解除条件的要求。

目前USCIS正准备出台一个新政策,以便投资人在CPR(有条件绿卡) 期间内,EB-5投资款可从项目中撤出,或从一个项目中转到另一个项目中去(新的政策备忘录草案版)。当然,申请者越是能紧跟I-526申请中的商业计划,USCIS也越会遵从之前的批复(反之亦然)。

3. 在I-924范本认证获批和I-526申请之前,实质性变更可以发生。

然而,当I-526申请与先前获批的范本认证,出现实质性变更时,USCIS将会不会遵从之前的决定(将重新审案)。

具体案例:

I. 被判定为实质性变更的案例

1. 转变投资项目

* 申请人,递交了投资于某一获批区域中心特定项目的I-526申请,但后续文件显示,其投资款被用于完全不同的项目就业创造实体中。(政策备忘录24页)

* 申请人递交的I-526申请,是投资于一家陷入困境的企业。当USCIS指出该企业并不符合困境定义时,申请者放弃声明困境企业业务,转而计划创建一个新商业企业。(Matter of Izummi判例)

* 申请人基于某一区域中心项目递交了I-526申请。在I-526获批前,区域中心被吊销。申请人转而投资到另一区域中心的项目。(AUG062014_01B7203案例)

* 申请人递交的I-526申请,基于投资到一个组合项目中。 如果RFE(补料回函)质疑投资结构,申请人这组项目中的一个项目,做为投资目标。(MAY172013_01B7203案例)

2.改变投资结构或条款(纠正缺陷或产生新缺陷)

* 1996年,申请人在递交的I-526申请,其有限合伙协议包含某条款。 1997年,USCIS发布的备忘录表示反对此类条款。随后,申请人重新递交了有限合伙协议的修订版,并删除了该条款。(Matter of Izummi判例)

* 申请人递交I-526的申请,描述为贷款模式的直投项目。在对RFE的回函中,投资模式变更为JCE(就业创造企业)的股权模式。(APR232014_01B7203案例)

* 申请人递交I-526的申请,其运营协议的条款显示投资款应该在就业创造上无风险。当USCIS提出异议时,申请人修改运营协议删掉这条。(Feb182010_04B7203案例)

* 申请人递交I-526申请时,他所投资的NCE(新商业企业),旗下全资拥有JCE(就业创造企业)分公司。 递交申请后,JCE不再是NCE全资拥的了。(Jan072011_01B7203案例)

* 2012年,申请人递交的I-526申请,有赎回条款。2013年4月,在对RFE的回函中,申请人签署豁免协议,删除该条款。 (MAY272014_01B7203案例)

* 申请人在递交的I-526申请中,有份承诺一半投资款返还的协议。在对RFE的回函中,他声明该协议无效作废。 (2008年USCIS审判官培训材料以及MAY272014_01B7203案例)

* 申请人在递交的I-526申请中,没有注明申请人的管理和决策角色。在对RFE的回函中,在运营协议中补充了,投资人在NCE中作为管理者的角色。(Oct262009_01B7203案例)

3. 投资承诺和显示投资风险(at risk)太迟(作出正确改变迟了)

* 2008年6月1日,申请人递交I-526申请时,只投资了40万美金。在对RFE的回函中,他补充的文件证明,剩余的资金已于2008年7月15全部投入。(2008年USCIS审判官培训材料)

* 申请人在2012年10月递交I-526申请,投资到一个取决于其他投资人的项目。在对RFE的回函中,他补交了追加投资的承诺函,但是信件签署日期在2012年10月之后。(MAY272014_01B7203案例)

* 申请人在2012年12月递交I-526申请时,其投资的项目尚未起步。在对RFE的回函中,申请人提供了一些证据来证明项目的启动(土地购买证明、已签署的合同等),但文件日期标注在2013年。(MAY272014_01B7203案例)

4. 修改商业计划的基础部分

* 申请人递交I-526的申请,表示要投资到经营出口业务的企业。在对RFE的回函中,这项计划不够充分,于是申请人就递交了一份新的商业计划书,在出口业务上加了一幢餐厅。(SEP052013_02B7203案)

* 申请人在递交I-526申请时,表示要投资一家杂货店。后来她在申请中加入了一幢餐厅。(FEB162005_01B7204案)

* 申请人递交的I-526申请,是通过一个区域中心项目,拥有并改建一个物业。随后该项目丧失了抵押品赎回权,并不得不要求通过新的融资来获得所有权。这个临时变更,永久地改变了经济分析报告中的预算。(Feb182010_04B7203)

II. 未认定为实质性变更的案例

1. 申请文件的变更,并不严重影响申请人的合格性(例如,变更并非是去改变原文件的缺陷;对于商业的变更对于USCIS的决定并不重要。)

* 申请人递交的I-526申请,计划投资100万美金开中国餐馆。在RFE中,该企业决定转而运营Peruvian餐馆(2008年USCIS审判官培训材料)

2. 变更,是对于原计划的修正,而不是背离(修改后的文件与原文件有很强的连贯性)

* 申请人在递交I-526申请时,提供的合伙协议及投资协议内容不一致。他随后递交了一套修订文件,消除了合伙协议中的不一致条款。(Matter of Izummi移民局先前判例)

* 申请人递交I-526的申请,是基于一个区域中心项目,该项目有份贷款协议。RFE对于closing date已经过期发出质疑。申请人提交了一份重协商过的贷款协议,延长了该日期。(JUL192005_01B7203案列)

3. 预期中的变更

* 申请人递交的I-526申请,包括计划投资的A项目,并且在合伙协议中预期投资款也许要移至不同的项目中去。在I-526批准后I-829批准前,投资款确实被移至项目B中去了。 (Apr232010_01B7203案例)

结论:接下来我们该怎么做?

1. 尽量在I-526申请中,完全阐明申请人是合格的。(因为如果原始申请文件中,已使申请人表现得不合格、或申请中的一些条款/情况,使申请人变得不合格的话,不通过实质性变更恐怕很难重新修正这些问题)。

2. 将EB-5资金,投资到可以按照商业计划进展的项目或企业中,至少在前几年,投资者等待有条件绿卡的时间段(因为如果项目严重背离商业计划,而USCIS/DOS(国务院)还在审核阶段的话,投资者会因实质性变更而被拒)。实际商业可以对计划进行短期变化,在商业计划书和项目文件中明确预见。

3. 在递交I-526申请和收到签证的期间,收到质疑并且提供给USCIS/DOS新的证明文件时,一定要小心。注意解释清楚你提供的新的/变更的材料,要和你递交的原始材料有持续性。要展示出你正在补充或进行详细说明,而不是将材料进行重大修改或替换。 并且要明确地指出,发生的变化不会影响投资者的合格性。

4. 一旦获得有条件绿卡的话,可以放轻松一点了。因为,实质性变更不会自动使他们变为不合格状态。但也不要太过轻松哦。保持接收移民局关于新进展的通告(政策备忘录承诺建立的机制) ,并保持证据,证明一直在按照最初的商业计划在积极努力。

本文中所提及的文件:

1. 2013年5月30日的,USCIS审案政策备忘录,基于AAEB5集团的中文翻译版本,请参阅:备忘录上和备忘录下;

2. 各个判例和案例,各位可以在原文网站的链接中下载,或者微信留言索取;

原文作者:Suzanne Lazicki,原文出处:blog.lucidtext.com。

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