S.2415健全性法案分析:什么样的尽职调查是充分的尽职调查?(上)

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所属分类:美国移民

—背景—

 

参议院2415号提案,“2015年EB-5健全性法案”(“法案”)于2015年12月17日提出,旨在修改EB-5区域中心项目法案。伴随着大量的选举活动,只有最乐观的观察人士认为法案会在新一届国会和总统就任之前通过,而不必在2017年年初再次提出(在EB-5区域中心项目于2016年9月30日再次延期后)。

 

—意义—

 

尽管如此,目前提出的法案对EB-5相关各方仍然具有极其重要的意义。在EB-5项目法案于2015年12月中旬到期之前,业内利益相关者提出并成功协商纳入之前的立法的改进和修改建议在健全性法案中仍然保留。法案主要解决之前立法的证券和公司方面的问题。利益相关者能够通过研究该法案,了解国会打算对EB-5区域中心项目增加哪些规定。我们似乎可以认为,这一过程的最终结果将会是EB-5区域中心项目的变更与当前法案提出的改革建议基本相符,实际结果取决于目前采取的措施能够在多大程度上成功地完善法案,理清其条款和申请,并避免可能会导致EB-5项目缺陷或彻底失败的意外不利影响。

 

—焦点—

 

法案的关注焦点完全放在了区域中心上。这无疑反映了人们对EB-5区域中心项目存在的普遍误解,即认为该项目涉及各种欺诈、犯罪活动和恐怖主义,贩毒活动,投资者通过EB-5投资洗白金额高达数百万的赃款,并想当然的认为,只要要求(或强迫)区域中心更加积极地参与EB-5程序的监管,就可以消除上述所有不利影响。因此,完全不出意料的是,当前法案所包含的主要改革措施是关于区域中心认证要求,以及证明其投资的项目和与其合作的人士均符合证券法(联邦和州的证券法)。此认证并不是一次性的认证,而是必须在EB-5程序的各个阶段对每个区域中心进行认证,包括申请区域中心资格,申请项目预批准,以及提交关于相关人士的诚信状况、证券法合规,第三方发起人和“相关新商业企业”(定义请参见法案)等事宜的区域中心年度报告等环节。

 

—与证券法比较—

 

证券法规定“发行人”,即实际“发售”(出售)被视为证券的投资机会者,具有合规义务。在EB-5行业中,发行人通常是与区域中心分离和独立的另一法律实体,即便发行人与区域中心可能会共同持股或控股。决定性因素并不是实体自定义的身份,而是该实体的实际所为。如果区域中心出售其自身的股权,则其除了是区域中心外,还是发行人,并承担发行人合规义务,但是如果区域中心并不出售其自身股权,则不承担证券法规定的发行人义务。

 

该法案的创新之处在于:使得区域中心在EB-5行业的监管中发挥更加积极主动的作用,该法案增加了合规证明规定,使得严格意义上不是发行人的区域中心— 即非证券出售人的区域中心负有“类似发行人”的义务。这使得参与EB-5区域中心项目的相关风险发生了重大变化:以往只有实际发行人因从事证券出售活动而承担证券相关风险,而现在非发行人(区域中心)将会承担此等风险,即使区域中心实际并不从事证券出售活动,而且并不是根据证券法,而是根据该法案。虽然区域中心承担的风险可能仍然小于实际发行人承担的风险,但是却远远超出了当前仅仅行使区域中心职能的最小风险。为避免这一问题,很多区域中心可能会直接退出EB-5行业。

 

—合规义务解读—

 

下面回到新的合规证明义务本身,此条款要求代表区域中心行事的证明人“在开展尽职调查后尽证明人所知的最大程度”证明合规。(the certifier speaking on behalf of a regional center is to make his certification "to the best of othe certifier's knowledge, after a due diligence investigation".)要理解此项证明要求产生的影响,必须将其分为几个部分进行分析。

 

“ 证 明 ”

 

“证明”(Certify)是法律行业中的一个专业术语。其一般定义为“以书面形式证实某事或为某事宣誓,证明情况属实或作证”。类似地,“证明”(Certification)的定义为“以书面形式正式声明某事实属实的行为;证明行为或经证实的状态” 。为了尽量增加其权威性,在很多情况下证明必须以宣誓形式进行,例如: “本人声明上述[陈述]是属实和正确的,如有不实,根据加利福尼亚州法律受伪证罪处罚”。该法案本身并未明确规定证明是否在某些情况下,在所有情况下必须以宣誓形式进行,还是在任何情况下均不得采取宣誓形式。(注意相关行政部门 (包括美国移民局和国土安全部)具有广泛的规则制定权限,可以增加宣誓规定,即使该法案最终通过的版本仍然不对此问题做出明确规定。)

 

“ 证 明 者 ”

 

该法案中对“证明者”(certifier)进行了定义。在该法案中所有关于区域中心证明规定的条款中,证明者指为区域中心辩护(或代表区域中心)的人士。

 

“ 尽 … 所 知 ”

 

至于“尽…..所知”(best knowledge)这一概念,该法案中没有对此概念做出解释。因此,为了理解这一未定义的术语可能产生的合理影响,我们参考了其他文件中的解释。在法律领域广泛来说,将某人的陈述仅限于该人所知悉的信息,是知情标准。正式一点来说,知情标准对某一陈述进行限定或限制,确保该陈述仅适用于证明者所知悉的信息,证明者仅在实际知悉关于相关事实的相反情况下才需要对其做出的虚假陈述负责。就该法案拟定的规定而言,如果证明者做出的陈述最终被证实是错误的,而证明者在做出证明陈述时并不知道其所述信息不属实,则并不构成该证明者的不当行为。

 

在法律界存在着很多关于细枝末节问题的激烈争论,在此,争论的焦点在于“尽某人所知”(to the best of one's knowledge)是否与“据某人所知”(to one's knowledge)存在根本差异。一些律师认为该词完全是冗余的,并未增加任何实质内容,因为从逻辑上来讲,“尽X所知”的含义与“据X所知”的含义完全相同。而另一些律师则认为增加“尽…… ”是一项重大(而且危险的)变更,因为其可能支持一种假设,即意味着某种程度较深的了解,这可能会涉及调查义务。该法案的措辞使得此争议对于我们而言不具有实际意义:证明必须以“尽职调查”为依据。证明人应了解的且必须据此做出声明并且可能据此宣誓的“所知”是通过开展此等尽职调查所得到的信息。

 

那么什么样的尽职调查符合该法案的尽职标准?法案并未明确说明。没有任何条款明确规定“尽职调查”必须满足哪些条件才能作为证明者所做证明的合理依据。为了解该法案规定的内容,在没有补充说明或法院解释的情况下,我们必须再次从该法案以外寻求指导。

 

未完待续。之后继续解读“尽职调查”部分,敬请关注!

 

作者:MICHAEL G. HOMEIER, ESQ.,HOMEIER & LAW, P.C.创始股东

 

原文转载自:IIUSA

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