美国EB-5移民审案备忘录(5/30 Memo)精华收藏版- 下

EB5Sir准备了一篇EB-5业届的葵花宝典,2013年5月30日,USCIS(移民局)发布的EB-5审案备忘录,虽然过去了2年多,行业由于排期等有了很多变化,但是至今还尚未有一份同等重量级的文件来替代或者更新该份文件。如果说移民法是业内圣经的话,5/30备忘录就是EB-5葵花宝典,没有第二。业内问题的解答,如果说是援引5/30备忘录,那就等于是最权威的说法,故值得业内朋友收藏细读。

美国移民涨价

中文翻译,之前有业内朋友Joey独自完成的版本,今天发的这份版本是由AAEB5(优势美国EB-5集团)翻译提供,律师团队的翻译更加精细些,特此采用并感谢。(有朋友评论昨天的第一部分说,这个版本的翻译确实不错,特别是文章后面的注释部分,很有价值。确实如此。)

整个备忘录篇幅太长,分两部分发,今天发第二部分。

C. 就业创造

在设立EB-5计划之时,国会的意向是希望可以促进将资金投入到我国的经济中并且为美国人提供就业人移民到美国。所以,为美国人创造就业是EB-5计划里至关重要的一个因素。

如果移民投资者仅仅只是投入资金到美国经济中,那是不够的;这笔投资一定要为美国满足条件的雇员创造就业。下文将详细讨论,EB-5计划要求每笔符合法律要求的投入到新商业企业的资金必须创造至少10个就业。

非常重要的一点是,虽然投资者的投资必须创造10个满足条件的就业,但事实上是新商业企业创造的就业。关于这里面的分别,以下一个“非区域中心”的例子最能说明:

有十个移民投资者想要设立一个酒店作为他们的新商业企业。设立这个酒店需要资金来向第三方支付融资成本,买地,制定计划,获取牌照,工程建设,铺路,雇佣员工,以及支付其他建设及运营酒店所需要的费用。移民投资者的资金可以用来支付部分或全部上述费用。每一个移民投资者的资金需要帮助这个新商业企业即这个酒店去创造十个就业。十个移民投资者的投资需要通过酒店来创造100个符合要求的就业岗位(即每位投资者的资金须创造10个就业)。

见 8 C.F.R. §204.6(j) (是由新商业企业创造10个就业岗位。).

既然是新商业企业来创造就业,那么开发商或者是新商业企业的负责人,不管是直接的或是通过另一个就业创造实体,在其收到EB-5资金前,都可以使用过渡的、临时的、或过桥融资 ,此融资包括以债务或股权投资的方式。如果项目在获得EB-5资金前依靠过渡性或者过桥融资开始项目,而之后由EB-5资金代替,新商业企业仍然可以按条例规定获得相应的就业创造。通常来说,用EB-5资金取代过桥融资应该是在取得非EB-5融资之前便有此预期。然而,即使在获取临时融资之前并没有预期使用EB-5融资,但只要考虑到这个短期的临时融资之后会被其他融资所替代,那么之后注入的EB-5融资还是带来了就业创造,并且可以为其计算新就业岗位。例如,原本希望用来替代临时融资的非EB-5的资金因为供求关系的改变而无法获得,那么发展商不应该仅仅因为在获得临时融资或过桥贷款前没有预想会用到EB-5,就不能使用EB-5资金作为替代上述临时融资的另一种选择。[18]

还有非常重要的一点需要注意,那就是,移民投资者的全部投资金额必须投资到那个与创造就业关系最密切的商业企业中。Matter of Izummi, 22 I&N Dec. at 179。因此,在区域中心的情况下,如果新商业企业不是那个就业创造实体,那么,投资的资金就需要先投入到新商业企业中,然后由新商业企业将这笔资金投入到就业创造实体中。

1. 创造十个全职就业岗位给符合规定的雇员[19]

EB-5计划要求每个移民投资者将法律规定数额的资金投资在一个新商业企业中并“创造全职就业岗位给不少于十位符合规定的雇员”。8 C.F.R. § 204.6(j).

“雇员”的定义如下:

为新商业企业提供服务或者劳动力的个人,并直接从新商业企业获得工资或者其他劳动报酬。

8 C.F.R. § 204.6(e).

而为满足EB-5计划中就业创造的要求,雇员必须是“符合条件” 的雇员。“符合条件的雇员”定义如下:

“符合条件的雇员”指的是美国公民、合法的永久居民(即“绿卡”持有者),或者其他允许合法在美国工作的移民,包括但不仅限于:附条件居民,临时居民,持政治避难身份人士,难民,或者其他因暂缓遣返而继续留在美国的外国人。此定义不包括外国企业家(即移民投资者)及其配偶和子女,以及其他持非移民身份的外国人。

EB-5计划同时也要求创造的10个或以上就业必须是“全职就业岗位”。INA § 203(b)(5)(A)(ii), 8 U.S.C. § 1153(b)(5)(A)(ii)。

“全职就业岗位”的定义如下:

全职就业岗位指被新商业企业雇佣的满足条件的雇员至少每周需要工作35个小时。

一个全职的就业岗位可以由两个或者更多符合规定的雇员来分担, 只要这个职位满足了每周35小时工作量的要求。但是,一个全职就业岗位不能只是由两个兼职岗位的组合来代替,即使两个兼职岗位加起来满足了每周35小时的工作量,也不可以。8 C.F.R. § 204.6(e)。另外,直接就业中那些间歇性的、临时的、季节性的或过渡性的工作岗位也不可以算作一个EB-5“全职工作”。不过,正如之前移民局解释过,一个预期需要持续工作起码两年的职位, 一般不会被移民局界定为间歇性的、临时的、季节性的或过渡性的工作岗位。[20]

因为就业创造模式本身的性质决定了间接就业岗位无法区分全职岗位和兼职岗位,[21]所以移民局通过合理的经济模型来决定,在优势证据的标准下,间接就业是否更有可能被创造,而不会要求更多的证据来证明经济模型中的就业创造估算,从而确定这些间接就业是否已经或者将要被创造,也不用证明其为全职或永久工作岗位。[22] 然而, 移民局可以要求更多的证据证明直接就业岗位的创造是全职的且永久的,这些证据可包括在I-829阶段要求审核W-2表格或者其他类似证据。

2. 就业创造的要求

正如之间谈到的,EB-5计划的核心就是就业创造。移民投资者想通过EB-5项目进入美国,就必须投资法律规定数额的资金到一个新商业企业中,并且为至少十个符合规定的雇员创造全职就业岗位。

EB-5项目中的就业创造有三种方式, 取决于新商业企业本身以及其所在的区域的不同而有所不同:

a. 亏损企业[23]

EB-5计划认可如果一个移民投资者可以帮助维持一个亏损企业已有的就业岗位,那么我们的经济将会受益。所以,当一个移民投资者将资金投进一个亏损的新商业企业,或者在区域中心的情况下,将资金投入到一个亏损的就业创造实体,那么移民投资者只要证明在至少两年内,这个企业的员工数量不少于投资者资金进入之前的水平。

8 C.F.R. § 204.6(j)(4)(ii).

不过,即使规定不要求投资者的投资再创造新的就业,但并未降低在就业岗位数量的要求:仍然需要投资者的资金维持了原有的至少10个就业岗位,或在维持的就业数量基础上加上新创作就业总数为10个,或新创造10个就业。(举个例子:如果投资者的资金维持了6个原有的就业并创造了4个新的就业岗位,则可以满足法律与条例的要求)。

“亏损企业”的定义如下:

一个企业如果已经存在至少两年,在移民局收到移民投资者I-526申请那一天的前12或24个月中,在一般公认的会计原则下有亏损,且累计净损失超过企业亏损前总净值的20%。在计算一个企业是否已经存在两年的问题上,移民局认为,企业利益的继受人应当被认为与其继受的企业存在了同样长的时间。

8 C.F.R. § 204.6(e).

b. 与区域中心无关的新商业企业[24]

在EB-5计划中,对于与区域中心无关联的新商业企业来说,其计算的10个全职就业必须由新商业企业直接创造。也就是说,新商业企业(或其全资子公司)必须是这10个全职就业岗位的雇主。8 C.F.R. § 204.6(e) (描述了对员工的定义).

c. 区域中心范围内并且通过区域中心设立的新商业企业[25]

在EB-5框架下,对于位于区域中心内由区域中心设立的新商业企业,10个全职就业岗位可以由新商业企业直接或间接创造。8 C.F.R. § 204.6((j)(4)(iii)。对于在区域中心模式下投资的移民投资者,所有要求都与对在非区域中心模式下投资相同,除了就业创造:即在区域中心模式下投资的移民投资者,可以在基于合理的计算模型,利用间接就业来达到就业创造的要求。[26] 8 C.F.R. §§ 204.6(m)(1), (7).

间接就业指的是那些在新商业企业以外存在的,但是是由于新商业企业而创造的就业。对于间接就业,这些新增的全职雇员不是由新商业企业直接雇佣的。例如:间接就业可以包括但不限于, 那些提供新商业企业所用的材料、装备或服务的机构的雇员。[27]基于合理的经济模型计算出来的间接就业创造可以满足投资移民的要求并分配给区域中心,[28] 即使创造的就业在区域中心的地理范围以外。[29]

要证明间接就业的创造,申请人需要采用合理的经济模型去证明, 在优势证据的前提下,投资者投入的资金或者创造的直接就业将会导致一定数量间接就业岗位的创造。[30]

3. 就业创造的证据

为证明新商业企业将创造不低于10个全职就业岗位给符合条件的雇员,移民投资者必须提交下列证据:
(A)如果新商业企业已经雇佣了10个员工,那么这10个合格岗位的相关税收证明,I-9表格,或其他类似文件的复印件组成的文件证明;[31] 或
(B)一份全面商业计划,来说明由于新商业企业的性质和预计规模,未来两年内将需要不低于10个合格就业岗位,以及创造这些就业岗位的预计日期。[32]

8 C.F.R. § 204.6(j)(4)(i).
就表格I-526的审理以及就业创造要求来讲,8 C.F.R. § 204.6(j)(4)(i)(B)中规定的两年期限将认定为从表格I-526审理结果的6个月之后开始计算。伴随表格I-526一起递交的商业计划应当合理显示所须创造的就业数量将会在这个两年期限内创造出来。[33]

移民上诉委员会(AAO)判例描述了移民局审核商业计划的标准:

商业计划应当包含市场研究,包括竞争企业名称以及他们相对的优势和劣势,竞争产品和价格结构的对比,以及新商业企业目标市场/潜在客户的描述;应当列出所需许可以及已获得的执照;如适用,应当描述制造或生产过程、所需材料、以及供货源;应当详细叙述已经签署的材料供给和/或产品分销的合同;应当讨论商业营销策略,包括价格、推广、以及服务;应当显示企业组织结构以及员工经验;应当解释企业雇佣要求并包括雇佣时间计划以及所有职位的工作描述;应当包含销售、成本、以及收入预计和预计的具体依据。最重要的是,商业计划必须可信。

Matter of Ho, 22 I&N Dec. at 213。移民局将总体审查商业计划来决定其是否更有可能是完整并且可信的。商业计划无须包含上述所有详细元素,但是正如Matter of Ho所述,所包含的细节越多,计划越可能被认定为完整和可信的。[34]

在亏损企业的情况下,在递交完整商业计划的同时必须递交其他所需证明文件。8 C.F.R. §204.6(j)(4)(ii)。在区域中心新商业企业的情况下,直接或间接就业创造可通过上述文件或其他合理方式进行证明。8 C.F.R. §204.6(j)(4)(iii)。

在新商业企业有多个投资者的情况下,创造的合格全职工作岗位将只用于分配给通过创立新商业企业来进入EB-5计划的移民投资者。就业无须分配给未通过EB-5计划取得绿卡的人士或非自然人(例如公司投资者)。[35] 8 C.F.R. §204.6(g)(2)。

总体来说,多个EB-5投资者通过一个区域中心或一个单独的依据进行申请的时候不得反复认领同一个新创造的工作。因此,总的来说,一个申请人不得再次认领之前已经通过的申请中所分配到的某个特定工作岗位。[36]

V. 程序问题

在EB-5计划中,移民投资者递交初始申请和支撑材料,以取得申请EB-5签证的资格;如投资者在美国境内则通过移民局身份调整程序,在美国境外则通过国务院签证申请程序的资格。在身份调整或进入美国之后,移民投资者成为有条件永久居民。INA §216A(a)。EB-5计划另外指出,如果在取得有条件永久居民身份的两年后,移民投资者维持了投资,已经创造或将在合理期间内创造10个合格全职就业岗位,并且符合EB-5计划的其他要求,永久居民身份上的条件约束就会被移除,移民投资者将成为无限制的合法永久居民。INA §216A(d)(1); 8 C.F.R. §216.6(c)。

A. 个人投资者申请程序

移民投资者申请以合法永久居民身份进入美国时将通过一下程序:

1. 表格I-526申请

·投资在非区域中心的新商业企业的移民投资者在递交表格I-526申请以及支撑材料时,须以证据优势原则证明移民投资者将其合法取得的资金已经投资或正在积极投资到位于美国的新商业企业中,并将直接创造全职就业岗位给不低于十位符合规定的直接雇员。

·投资在区域中心下的新商业企业的移民投资者:

o申请区域中心认证的机构将递交表格I-924申请以及支撑材料,以证据优势原则证明其满足成为区域中心的各项要求。设立区域中心的个人可以但是不要求是移民投资者;且o一旦移民局认证改机构未区域中心,每个移民投资者将递交表格I-526申请以及支撑材料,以证据优势原则证明移民投资者将其合法取得的资金已经投资或正在积极投资于美国的新商业企业,并将直接或间接创造不低于10个合格的全职就业岗位。

非常值得注意的是,在初始的表格I-526申请阶段,移民投资者必须证明他/她已承诺投资其资金,但是无须证明已经投资了所需资金;如果移民投资者证明他/她正在积极的投入所需资金的过程中,那么已经足够。[37] 但是,仅仅证明投资的意向或者是潜在投资安排,无法证明存在投资承诺的,无法满足要求。8 C.F.R. §204.6(j)(2); 见 Matter of Ho, 22 I&N Dec. at 210。类似的,在这个初始阶段,移民投资者不需要证明所需工作已经被创造出来了;如果移民投资者通过商业计划证明所需工作更可能被创造出来就已足够。8 C.F.R. §204.6(j); 8 C.F.R. §204.6(m)。

2. 表格I-829申请

在移民投资者取得有条件永久居民身份的两周年纪念日前的90天内,他/她将提交表格I-829申请移除身份上的条件限制。提交表格I-829条件移除申请的同时必须提交一下证明:

(1)证明一名投资者投资或正在积极投资所需资金并且在他/她在美居住维持了此项投资。如果移民投资者本着善意已大体满足资本投资要求,并且在两年的有条件居住期内持续保持他/她的投资,那么即可认定他/她满足了证明要求。[38]在这个阶段,移民投资者不需要投入所有所需资本,但是必须大体满足这个需求。这些证据包括但不限于:审计的财务报表或者其他证据,例如银行对账单,发票,收据,合同,营业执照,联邦或周所得税报税单,以及联邦或州季度税收文件;以及

(2)证明商业企业创造或在合理期间内预期创造10个合格全职就业岗位。在亏损企业的情况下,移民投资者必须递交该商业企业在他/她作为有条件永久居民入境后保持不低于投资前的员工数量。每个投资者必须保持或创造至少10个就业岗位。这些证据包括但不限于工资材料,相关纳税文件,以及表格I-9。

见 8 C.F.R. §216.6(a)(4)(ii-iv)。

同样重要的是,EB-5计划下,如果移民投资者设立新商业企业,大体上满足资本要求,在合理期间内预期可以创造所需的就业数量,他/她就可以成为没有限制的合法永久居民。所有资本投资和就业创造的目标不需要完全在移民投资者条件移除之前实现,相反,法规要求递交书面证明显示投资者更可能“大体”符合资本要求、以及就业在“合理期间”内可以创造就业。[39]

考虑到实际情况以及开展一个商业企业的不确定性,上述“出于合理期间”要求具有一定程度上的灵活性,但是,这不是一个无限制的许可。法规要求在与表格I-526一起提交的商业计划中应当显示其就业在“未来两年内”被创造的可能性,8 C.F.R. §204.6(j)(4)(i)(B),证明EB-5项目预期在一般情况下将在显示的时间范围内创造就业。决定在表格I-829中提交的其就业创造需延长的时间范围是否是“合理的”,需要基于对项目的总体情况衡量作出,且移民局在法律授权下可酌情要求提交有关这些情况的额外证据。因为法律假定两年为就业创造的基准时间,所以在一般情况下,在外国人以有条件永久居民进入美国、或将身份调整为有条件永久居民的两周年之后的一年内可被认定为合理的时间。[40] 除出现极端情况(例如不可抗力)以外,在这段时间以外的预期的就业创造将不被认定为在合理期间内被创造。

B. 区域中心认证修订

因为在发掘新的机会以及改进已有计划的过程中,商业策略将不断演变,表格I-924的填写说明允许区域中心修订之前批准的认证。表格I-924列出了被允许的修订,包括修改组织结构或管理、资金投资项目(包括修改之前批准的投资机会的经济分析和作为就业创造预计基础的商业计划)、以及关联商业企业的组织结构、资金投资工具、或发行备忘录。
但是,在区域中心改变其重点行业、地理区域、商业计划或经济模型与方法的情况下,不硬性要求须作出上述对区域中心认证的正式修订。[41] 如果区域中心希望在I-526申请阶段之前取得移民局对这些修改的许可,其可选择申请正式修订,但是,正式修订不是必须的。当然,通过每年递交表格I-924A,所有的区域中心“必须每年提供更新信息,以显示其继续促进经济增长、提高区域生产力、就业创造、或提高区域内资本投资”,8 C.F.R. §204.6(m)(6)。

C. 对之前移民局决定的遵从

在EB-5移民过程的每个阶段都必须满足不同的EB-5要求。在移民局已经评估并且批准EB-5投资的某些方面时,一般来讲,在之后的EB-5过程中,这个对投资者有利的批准的决定将被遵从。移民局对之前决定的遵从是向EB-5投资者和商业企业(以及其所雇用的员工)保证可预测性的重要组成部分,同时也节约了行政资源,不再重复之前已经完成的审理工作。

一般来讲,移民局将不再重复审核EB-5过程中之前已经作出的决定,并且之前的决定一般假定为是合理做出的。当移民局已经认定经济方法论满足特定项目的具体情况适用的预估未来就业创造的“合理方法”之要求之后,移民局将在所有相关申请的审理中继续沿袭这一决定。例如,如果批准了表格I-924或表格I-526申请及其中满足Matter of Ho先例的商业计划和具体的经济方法,移民局会在审理之后的具有相同事实和方法的表格I-526申请时沿袭之前对上述方法合理的决定。但是,移民局仍对每一个潜在移民投资者资金来源的合法性以及其他个人的合格性进行审查。

相反的,如果出现例如作为决定基础的事实情况出现本质性改变、有证据证明在之前或之后的程序中有欺诈或虚假陈述、或之前作出的批准被认定为法律上不足, 那么之前作出的批准将不会在之后的程序中被遵从。在判断本质性改变时,如果改变的事实有自然影响投资决定的趋势、或者预期能够影响投资决定,那么此时改变就是本质性的。见 Kungys v. United States, 485 U.S. 759, 770-72 (1988) (在撤销入籍的情况下对重大性质的定义)。如果新的申请中包括与之前批准的申请所不同的项目,或者同一个项目但是项目计划出现本质性改变,将不沿袭之前的判定,因为移民局其实是首次审核一套新的事实。

因为假定之前的决定是正确作出的,在判断是否被继续遵从时,除非这个决定涉及客观的事实错误或者法律错误(但是不包括有关合格性的主观评定),之前的批准将不被认为在法律上有不足、 或不符合所申请的福利的要求 。除非有理由认为之前的决定涉及客观的事实或法律错误,移民局不应重新审核之前EB-5程序中已经作出的决定。除非出现事实重大改变、欺诈或故意虚假陈述,移民局不应重新审理之前的主观决定,例如商业计划是否完整及可信、或预计就业创造的经济方法论是否合理。

D. 本质性改变

设新的企业及创造就业的过程受制于一系列投资者或新企业设立者不可能控制的变化。即便是最好的商业计划也可能因为例如突发的所需商品的供给紧缺、无法预计的飓风摧毁新企业所在区域、或企业目标市场的突变而被打乱。
对区域中心或个人投资者的移民身份来说,改变商业计划的结果可能因改变发生在外国投资者在美身份之前还是之后而不同。

1. 尚未取得有条件永久居民身份的投资者

众所周知,对于在签证申请程序中,申请人必须证明其在申请时就符合所有要求;如果在申请之后,申请人在一套新的事实或情况下,才达到所有要求,那么申请将不被批准。见,例如 Matter of Izummi, 22 I,&N. Dec. at 176(“如果律师可在最新的、与之前有重大区别的计划的正确性的基础上受审核,他应当撤回现有的申请,并且建议申请人递交一份新的表格I-526申请”)。另外,申请人必须在其申请的审理期间内持续保证符合要求。8 C.F.R. 103.2(b)(1)。

因此,根据Matter of Izummi先例,如果在申请递交后,发生对表格I-526申请的重大改变,其申请不得被批准。在这种情况下,如果在审理决定时,申请人在一套在申请递交时并不存在的有重大区别的事实基础上申请,那么他或她应当递交一份新的表格I-526申请。例如,如果申请者递交了投资于某一获批的区域中心的特定项目的表格I-526申请,之后,发现投资的金额被用于完全不同于这个项目的就业创造实体中,那么这份申请不得被批准。

补足一份不完整的表格I-526时,不能够使原来的商业计划发生本质性变化,也不能够改变事实从而令原来的I-526基于的事实发生本质性变化。在这些情况下,唯一可以修正本质性改变的方法是,让移民投资者递交一个新的表格I-526申请,来反应改变的计划。

类似的,如果在表格I-526申请被批准之后但是在外国投资者被准入美国之前,或者根据他或她在美国境内调整身份之前,外国投资者意图用于满足EB-5要求的商业计划发生了本质性改变,外国投资者将需要递交一个新的表格I-526申请。上述本质性改变或将构成一个撤销获批申请的理由,并且将导致入境或境内调整身份的申请被否决。

2. 已经取得有条件永久居民身份的投资者

历史上,移民局一度要求投资者于表格I-526一同递交的商业计划和之后的条件移除之间有直接的联系。即便投资者在美国做了投资并且创造了就业,但是如果这些就业不是依据与表格I-526一同递交的计划进行的,移民局不会批准表格I-829申请。尽管上述立场是对所适用法律的可选解读,移民局同时也提到法律文本并不要求一定要有这样的直接联系。为了配合商业现实、提供一定的弹性,移民局允许以有条件永久居民身份准入美国的外国人在情况有改变的时候也能够移除身份上的限制条件。个人投资者可以在一定时间内,提交他/她的表格I-829条件移除申请时,提供证据证明:尽管与当时表格I-526一同提交的商业计划有变化,但是仍然还是达到了条件移除的要求。根据这一政策,移民局不再仅仅因为没有贯彻当时表格I-526申请包含的商业计划或者在当时区域中心获得批准的行业区域以外从事商业活动而否决投资者的申请。

有一点非常重要:移民投资者当时提交表格I-526申请的时候必须是善意的,并且当时确实计划遵循申请中提到的商业计划。如果外国投资者不能证明他或她当时递交表格I-526时是善意的,移民局可能认为在商业企业中的投资是出于规避移民法律而作出的。在这种情况下,移民局可能根据8 C.F.R. §1186b(b)(1)(A)的规定,终止外国投资者的有条件身份。

另外,上述政策变化并没有减轻8 U.S.C. §1186b(d)(1)和8 C.F.R. 216.6(a)(4)中对外国投资者条件移除的要求。因此,即便是在出现变化的情况下,申请人仍然必须证明(1)所需资金在申请人在美国的居住期间一直处于“有风险”状态,且(2)所需资金投入到了一项或多想商业活动中,主要用于创造就业;(3)这个“有风险”的投资在申请人在美国的居住期间内“一直持续”;以及(4)投资人创造了(或者维持了,如适用),或在未来合理期间内计划将创造所需就业岗位。因此,如果一个外国投资者无法满足上述条件的任何部分,他或她就没有满足条件移除要求。

尽管在投资者已经以有条件永久居民身份准入美国之后的情况改变可能不要求投资者必须修订表格I-526申请,才能继续移民申请过程、取得表格I-829申请批准;但是改变是本质性的则可能导致无法沿袭之前的决定,在表格I-829阶段必须进行更加详细的审查。例如,对于一个在区域中心项目框架内的申请,移民局只会在新的商业计划仍处于该区域中心的批准范围内(批准范围根据区域中心初始认证或之后的修订认证决定)的情况下继续遵从其对之前项目的批准。所以如果外国投资者是基于一个区域中心项目的申请被批准进入美国,而这个区域中心仅有食品服务业的项目的批准,如果其后外购投资者的投资被用于就业创造企业的其他项目中,那么这个项目必须也是在食品服务行业内,这个项目才能继续得到对之前区域中心项目间接就业创造决定的沿袭。类似的,如果对商业计划的改变需要清算投资、再投入其他就业创造企业或者新商业企业,申请可能无法满足再外国投资者在美国居住期间内持续投资并保持投资的要求。8 U.S.C. §1186b(d)(1)(A)(ii); 8 C.F.R §§216.6(a)(4)(iii), (c)(1)(iii)。

但是,严格贯彻表格I-526中描述的商业计划是有一定优势的。如果外国投资者遵循表格I-526中描述的商业计划,移民局将不再重新审理商业计划中的某些部分,包括有关就业创造的经济分析的问题。因此,在审理表格I-829时,如果申请人表示执行了与表格I-526申请一同递交的商业计划的内容,移民局一般将沿袭之前的决定。这与上述IV.C.部分要求移民局沿袭之前决定的一般政策一致。

为了提高审理效率并且增加之后申请的可测性(比如沿袭申请),区域中心可选择修订其表格I-924申请,来反映项目批准时没有审核的额外行业内的就业创造,以及由此造成的经济分析和就业创造数量的预计。但是,此类修订并非是个人投资者基于这些额外行业已经或者将要创造的额外就业来提交表格I-526或表格I-829申请所必须的。

移民局将制定一套区域中心或移民投资者在需要向移民局沟通有关实质性或本质性变化时的通知机制。尽管移民局将不再仅因为出现与表格I-526申请描述的商业计划偏离就否决申请,但是之前批准的商业计划带来的确定性可能会因为区域中心项目偏离计划而降低。因此,如果移民投资者基于与已经批准的表格I-526不一致的商业计划申请条件移除,外国投资者可能需要提供证据证明就业创造或者因为计划改变而产生质疑的其他条件移除的要求。

类似的,尽管对表格I-829申请的审理将根据个案事实决定,移民局可能需要重新审理之前已经决定的表格I-526的一些问题,比如在改变可能影响到之前决定的情况下需要重新审理新的就业创造的经济分析。例如,如果投资资金从一个行业内的就业创造企业转到另一个行业内的就业创造企业,于是所适用的乘数发生了改变,移民局需要重新证实这个改变将不影响就业创造估计。类似的,如果某个项目的投资者数量发生巨大变化,或者经济预计中的某些假设或标准没有被达到,移民局可能需要重新审核之前的决定,来保证申请达到了所有条件移除的要求。

移民局意识到商业现实的不确定性,因此允许在取得有条件永久居民身份之后申请人的商业计划出现本质性改变这种情形。但是,移民投资人及其区域中心应当知道相比遵守递交给移民局并且被移民局批准的初始商业计划而言,利用此类政策灵活性会降低对审理结果的可预测性。

VI. 结论

议会通过创造EB-5计划鼓励移民在美国投资新商业企业,为美国的工人创造就业。EB-5计划为所投资资金的种类和金额、投资的商业企业的类型、以及就业的创造方法提供了许多灵活性。提供这些灵活性的目的是鼓励投资和就业,同时认可EB-5计划所在的商业世界的不确定性。我们将继续在审理EB-5申请时,谨慎处理、保证项目正直性,时刻不忘这些重要原则。

VII. 适用

本政策备忘录仅为对移民局人事履行其审理职责过程中的培训和指导而制作,不旨在并且不得作为任何实体或程序上,在法律上、被遣返程序中的个人或相关方、在与美国政府的诉讼程序中、或其他任何形式或方式作为创造任何权利和福利的依据。

备注:

[18] 这段话是此政策备忘录所作的几点最重要的解释的其中一点。在这个政策备忘录之前,大家对存在过桥贷款的情况下什么可以做什么不可以做存在很多疑惑。

[19] 就业创造是EB-5项目的核心。但这也是最经常产生疑惑的一个领域——这部分谈到的全职就业仅仅在“直接”就业中适用。然而, 几乎100%的区域中心项目仅仅与“非直接”就业有关。所以,这个部分其实与区域中心EB-5项目无太大关联。

[20] 本段提到的所有内容仅适用于直投项目而不适用于区域中心EB-5项目。请见脚注24关于这两者的区别。很多人问为何区域中心可以在建筑工程时长少于24个月时依然计算建筑就业。而事实上这是可能的,因为区域中心不计算直接建筑就业——仅需通过建筑工程投入成本计算间接建筑就业,得出就业计算。请见脚注22更详细介绍这点。

[21] 此段内容仅适用于区域中心项目。此处的“就业创造模型”及“合理经济模型”都是区域中心项目中才存在的。

[22] 这句话解释了为何区域中心可以计算建筑就业,即使建筑工程时长少于24个月。在建筑周期少于24个月情况下,建筑就业计算的乘数相比建筑周期24个月或以上的乘数要低,正是因为所雇佣的建筑工作岗位不是长期的 。因此,经济模型本身就已经折算了移民局对就业的要求。也就是,间接就业并不需要证明就业是全职或长期的。

[23] 如今市场上已经很少EB-5项目涉及亏损企业了,所以您可以略过此部分。

[24] 这里谈到EB-5直投项目及区域中心项目的区别。传统直投项目中投资者会自己设立一个公司并且雇佣十个人。所以,希望自己控制企业的投资者会选择直投项目而不选择区域中心项目。然而,最近市场上出现了由不是投资者的第三方控制的直投项目——因此与区域中心项目非常相似。与区域中心项目不同的是,这种直投项目依然只计算直接就业而不计算间接就业。

[25] 这就是区域中心与众不同的地方。区域中心不需要计算直接就业,而是可以利用项目在该区域产生经济影响而计算间接就业。

[26] “间接就业创造”是直投项目与区域中心项目唯一的不同。这就是为何在直投项目里面,也可以有多个移民投资者做贷款的模式。

[27] 不过,这并不代表我们要一个一个计算那些生产制造材料或者器材的就业。

[28] 事实上,间接就业并非实质就业,而是将项目投资所产生的经济影响量化成了就业数字。这就是EB-5经济报告的作用——它将投资的金额转化成了就业数字。

[29] 这句话谈到一个非常技术性的话题, 很多投资者数年前都因此收到移民局补件要求。这里谈到的是如果你计算那些用于建筑的材料的成本,而这些材料的制造不在区域中心所覆盖的地理范围内(因此经济影响不在区域中心范围内),那么这些成本所产生的就业可否被计算。这个问题已在此政策备忘录中被解决。

[30] 这一部分谈到EB-5经济报告。曾经有争论围绕什么是“合理”的计算方法,不过如今这种争论已被基本解决。目前大多数区域中心都使用RIMS II或者IMPLAN这两种经济方法。

[31] 此处只适用于直投项目。

[32] 此处在直投及区域中心项目情况下均适用。在直投项目情况下,就是你会雇佣雇员的时间表。在区域中心情况下, 由于间接就业是从建筑工程(“建筑就业”)以及有时候从运营收入(“运营就业”)而来的。那么商业计划中就要提到建筑工程的时长,和/或项目预计何时开业及其预计运营收入情况。

[33] 这一部分非常重要。很多人读完这一部分会认为就业需要在I-526通过后2.5年内被创造。然而实际上,移民局的意思是你需要证明就业预计可以在I-526通过后2.5 年内被创造。这与就业什么时候需要实际上被创造出来是不同的。法律上规定就业需要在I-829条件解除申请的时候被创造出来, 一般是移民投资者拿到临时绿卡入境美国的两年后。当然,最需要注意的一点是,当时移民局是假设I-526通过后,移民投资者大约会在半年后到领事馆面试(中国人会到广州领事馆面试)并取得绿卡从而入境美国。所以当时的设想是I-526被批准两年半后就是需要递交I-829申请的时间了。但事实不总是如此。并且如今中国大陆出生的申请人可能面临排期问题,那么申请人在获得I-526批准后并不能马上预约面签,而是要等一年或甚至更长时间。所以,加上6个月等待到广州领事馆面签的过程的话,移民投资者可能要在I-526获批的18个月内才可以拿着绿卡进入美国。所以如果这种情况发生了,那么对于那些未来真的受排期影响的投资者来说,就业只需要在I-526获批的3年半内被创造出来就可以了,而不是这里说的2年半。

[34] 移民局所看的商业计划与普通的商业计划不一样。普通商业计划是为了向银行或者其他投资者显示这个公司的商业目标。然而移民局所看的商业计划,则是为了向移民局证明投资行为符合移民局对EB-5投资移民的规定。

[35] 比如说,在直投项目里,3个人设立了一个企业,但是其中只有一个人想通过EB-5取得绿卡,那么这个企业只需要创造10个就业而非30个就业。

[36] 此处的意思是你不可以重复计算同一个就业。

[37] 虽然移民局是这么说,但是实际上,除非投资者是自己设立公司,否则投资者必须在递交绿卡前就将要求的金额全数投入,无论是在区域中心项目还是第三方管理的直投项目情况下都是如此。

[38] 注意这里的意思是如果投资者选择直投项目,比如将资金投入到一个在运营的餐馆里面,那么餐馆起码要运营到I-829申请通过条件解除的时候。考虑到目前大陆出生的申请人可能面对排期问题,那么餐馆就要持续经营相当长的一段时间。

[39] 这对那些工程被拖延的区域中心项目非常重要。如果工程被延误,该的花出去的钱还没有全花出去,那么就业也许只足够某些(通常是较早投资或递交申请的人)而不是全部投资者解除绿卡条件。在这种时候,移民局依然会批准那些较晚投资的投资者的I-829申请,只要他们可以说服移民局所要求的就业会在I-829申请后的一年内被创造。

[40] 这是移民局首次明确指出什么样的时间表算是“合理”的。

[41] 在此政策备忘录之前,区域中心需要向移民局申请修改对其的批准,否则不可以扩大其所涵盖的地理区域和增加NRAI代码。这个规定给区域中心增加了巨大的负担,因为移民局修改批准通常需要长达一年的时间,那么许多项目就不得不等到移民局修改的批准下达才能继续。所以,那些覆盖更广的地理区域及更多NRAI代码的区域中心通常更有优势,可以收取更高的费用。然而,自此政策备忘录后,移民局增加了区域中心之间竞争的公平性。

翻译:AAEB5 - 优势美国EB-5集团(微信号:aaeb5usa)

 

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