S.2415健全性法案分析：什么样的尽职调查是充分的尽职调查？（下）

前篇：S.2415健全性法案分析：什么样的尽职调查是充分的尽职调查？（上）

—尽职调查—

“尽职调查”这一法律概念的通常定义为对某事的背景事实进行调查。在实践中，调查的尽职程度根据具体交易或情况而有所不同。在购买或出售现有业务的情况下，尽职调查的类型和范围涉及各种不同考虑因素以及适合此类情况的调查。 而对于发售证券为房地产开发项目融资的情况，同样的调查便不适用。在主要针对后一种交易立法过程中，在确定何种调查是证券法所指的调查时，应阐明国会希望通过该法案予以规定的内容。

如上所述，在证券发行中，证券发行人及其负责人必须遵守证券法的现有法律义务，行使合理注意义务，以确保准确完整地向潜在投资者披露关于发行人投资机会的所有重要信息，从而使得潜在投资者能够做出审慎的投资决策。证券法尽职调查是指通过开展合理的调查确认向潜在投资者提供的发行声明、资料、财务报表和所有其他信息均完整并且未遗漏任何重要信息的过程。

—审核团队—

在EB-5证券交易的尽职调查中，发行人一般需要聘请此等交易所涉及的各相关领域中具备资质的专业人士，包括移民律师、经济学家、会计师、工程师以及财务、营销和其他顾问。发行人还可能会聘请具备资质的外部或第三方专家（包括美国注册经销商，当加入某一项目后，贡献其“增值”之一) 进行信息复核，发现危险信号或客观评估发行文件中做出的声明的合理性。

尽职调查是一种主动而非被动的活动。必须根据每个特定发行项目的背景事实和客观情形针对性地设计尽职调查方案，“不可能制定出一条适用于所有情况的严格规定，明确规定此等调查的程度。对于不同案例而言，调查的尽职程度会有所不同，重点在于判断具体案例的尽职程度。” 由于尽职调查的充分性是根据单个具体案例确定的，每项尽职调查的基本原则都是调查的彻底性及其对相关发行的适合度。尽职调查是一个持续进行的动态过程，即使在调查完成后，一旦情况发展变化，仍可能需要重新进行调查。

具体来讲，证券尽职调查通常会需要组建一个由律师、会计师和其他专家组成的尽职调查团队，该团队的工作职责除了其他信息收集和确认工作外，主要包括以下内容：与管理层人员就业务情况进行面谈，与供应商、经销商、客户、会计师和顾问进行面谈，对厂房、工厂、实验室和项目现场进行实地检查，审查公司文件资料和财务报表，审查主要合同，分析目前存在的、未决的和可能发生的诉讼，分析商业计划书和就一致性和无明显计算错误出具的经济分析报告；甚至包括检查行业期刊和关于发行人所属行业的状况的类似刊物。 在拟定问题清单和确定议题过程中，事先编制一个审核问题清单可能会很有用，但是任何清单都无法确保充分履行每种情况中的尽职调查义务，严格地遵循某一清单也不会自动证实尽职调查的充分性。

审核人员必须切实查阅通过尽职调查获得的所有文件、声明和其他信息，这一点可能看似不言而喻，但需要提醒审核人员注意。仅仅根据表面上获得的声明和信息做出判断，相信其真实性，然后准确汇报其日期，并不能确保尽职调查的充分性。审核团队必须注意危险信号或任何可能会或应该会削弱上述审核人员对发行文件真实性的信心的信息。

—区域中心尽职调查—

显而易见，证券法中关于发行人尽职调查的规定较复杂，涉及诸多不确定因素，而且完全按规定进行充分的尽职调查的成本相当高。考虑到时间和成本因素，EB-5区域中心项目中涉及的很多发行人都开展有限的尽职调查，而其他发行人完全无视此项规定。这种行为会给其自身造成风险：无视尽职调查义务存在着重大的责任风险，此等风险由对拥有和管理发行人实体的负责人个人承担，而非由发行人实体本身承担。

该法案规定区域中心必须承担“与发行人类似的”证券合规义务的目的在于使得区域中心承担额外的尽职调查义务 ，此等义务独立于发行人根据证券法规定目前已经承担的尽职调查义务。鉴于此，必须再次考虑，根据该法案，区域中心开展什么样的尽职调查才算尽职？从而回到了之前的一个问题：区域中心证明的内容到底是什么？

如上所述，该法案规定区域中心必须进行的各类证明，适用于证明其符合证券法的一般规定，或符合该法案的具体规定（如诚信发起人和代理人规定）。

关于以上问题，我们似乎可以认为对发行适用的尽职调查标准将会同样适用于区域中心对符合证券法一般规定的证明。 这又引发了下一个问题：区域中心是否必须根据证券法规定自行开展独立充分的尽职调查，或者区域中心是否可以通过采信发行人开展的尽职调查结果，至少是部分，的方式履行其尽职调查义务？实际上，区域中心可能由于缺乏实力或与项目相关性太小，对某个复杂的发行项目开展的尽职调查的充分性会不及发行人开展的尽职调查。 因此，允许区域中心在较大程度上适当依赖发行人开展的尽职调查似乎是合理的，只要发行人的尽职调查本身是合理的。 然而，如果区域中心可以依赖发行人的尽职调查，此等依赖可能既不是绝对的也不是被动的，区域中心仍然必须主动地对发行本身和发行人自行采取的尽职调查措施进行一定程度的审查，以确保其依赖发行人的尽职调查具有合理性。

同样地，关于证明遵守该法案其他规定——如诚信（禁止“不法分子”参与）发起人（经销商和除发行人之外的其他出售人）、和代理人（禁止外国政府参与）规定——的具体问题，只要区域中心的调查设计合理，能够对此问题进行彻底充分地调查即可。此等调查可能仍然会涉及面谈或书面问卷调查，合同和记录检查，背景调查和许可授权确认，但是审查内容更加集中在针对的具体问题上。由于调查范围有所缩小，调查成本可能会大大降低，对调查能力的要求也会相应较低。

—总结—

目前，上述所有可能的解决方案，无论多么合理，仍然纯属推测。 随着关于该法案条款的讨论的继续进行，利益相关者（特别是证券和公司法领域的利益相关者）应积极行动，力求理清国会关于尽职调查规定的准确意图，并增加关于合理的尽职调查必须完全符合该法案条款的规定，从而增强EB-5区域中心项目的公信力，维护项目创造的利益，并确保项目的健全性。

作者：MICHAEL G. HOMEIER, ESQ.，HOMEIER & LAW, P.C.创始股东

原文转载自： IIUSA