EB-5再投资风险和GP的受托责任(一)

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所属分类:美国移民

00、披露

 

本文作者为加州注册投资顾问,而不是执业律师。本文中有关受托责任的探讨,仅为基础知识介绍。希望苦难中的投资人可以把它作为科普文章,了解一下大概。请不要把它作为法律意见。如果需要专业的法律建议,请咨询有实际从业经验的专业证券律师。请注意,必须是专业对口的”证券律师“,普通律师难以回答。

 

01、背景

 

移民局在去年出台了有关再投资风险性和持续性要求的政策备忘录。明确了EB-5投资人在递交I-829之前,资金不得返还给投资人。EB-5资金必须由NCE(即EB-5基金公司)主导投入有风险的投资中。

 

这一政策的出台,引起了很多争议。许多同情EB-5的投资人认为:EB-5投资在原有的项目中已经创造了就业,已经满足了EB-5法律的政策目的(促进经济发展);所以,没有必要让投资经历二次风险。本人也向移民局提出了这个建议。这些意见是否可以获得移民局的重视,还不得而知。

 

不管怎样,政策已经基本明朗。我们只能照着这个政策来应对。

 

这个政策确认了EB-5资金再投资的必要性。基金公司及其代理也因此有可能分享再投资阶段基金的收益。这对于因排期和涨价导致市场急剧萎缩的发售方来说,无疑是雪中送炭的一锅滋补鸡汤。

 

尽管区域中心协会发布声明,希望移民局降低再投资风险性要求,但移民局的政策在客观上利于区域中心是不争的事实。

 

几家欢乐万家愁。对于中国大陆的投资人来说,苛刻的再投资风险性和持续性要求无疑是坏消息。除去对EB-5知之甚少的投资人外(可惜这是大部分),任何一位正常的投资人,听到这个消息都会产生警惕和焦虑。

 

我想投资人的反应应该是这样的。

 

“原先投资的时候,没有人告诉我会有再投资。也没有人告诉我会有什么样的再投资。还有,投资人作为被动投资人,没有任何的决策权。基金公司在选择再投资项目的时候,会不会为了多拿利息收入,而把投资人作炮灰,投入高风险项目?”

 

完全合理的担心。

 

那么区域中心会不会真的不顾道德仁义,只顾金银财宝,而对投资人痛下黑手呢?投资人是否真的只能是待宰的羔羊呢?

02、GP的受托责任

 

是否会被宰?

 

答案是:如果不争取,或许会。如果争取,很可能不会。

 

EB-5基金公司的组织形式大多属于有限合伙人企业。美国的各州法律规定:有限合伙人企业的普通合伙人(GP)对其他合伙人(投资人)负有一些自动的基本责任。

 

其中,最为实质性的GP责任,是GP对基金公司和投资人负有“受托责任”,有时也翻译为信托责任。英文为Fiduciary Duties。"Fiduciary"是一个拉丁词,愿意就是信任。西方的法律认为:既然基金公司的投资人对GP这么信任,把整个公司都交给GP管理;那么GP就不能辜负基金公司投资人的信任,在管理公司的时候不能做对不起投资人的事情。这个不能对不起投资人信任的责任,就是受托责任。

 

2001年,美国统一州法委员会联合会制订了有限合伙人企业法的样本法,并在2003年修订。至今,全美国约有一半的州采用了样本法。其他的州虽然还未采用,但使用的法律原则和样本法类似。

 

在样本法中,明确界定了GP的两大受托责任为忠实(Loyalty)和谨慎负责(Care)。对于忠实责任,明确GP“在经营和关闭有限合伙人企业过程中,或者代表其他三方时,不得做损害有限合伙人企业利益的活动”。换句话说,GP作为受托人,不能辜负投资人的信任在背后捅刀子。

 

需要注意的是,GP的受托责任不仅涵盖了最基本的披露责任,而且包含了更为核心,更高等级的维护投资人利益的责任。所以,受托责任的核心是投资人利益优先,而不是基本的披露责任。

 

事实上,披露责任是最基本的商业义务,不仅对自己的雇主(Client),而且对一般的顾客(Customer)也需要披露。例如,卖股票的证券经纪人的雇主是股票发行人,而不是买股票的投资人。所以证券经纪人对股票投资人没有受托责任。但是证券经纪人仍然对股票投资人负有披露信息的责任。

 

也就是说,即使GP做了充分的风险披露,但如果GP为了自己的利益伤害了投资人的利益,GP就违反了法定的受托责任。

03、受托责任的可豁免性

 

偶尔,有的有限合伙人企业协议会让投资人豁免GP的受托责任。我查了一下,约有2成的协议要求投资人豁免GP的受托责任。

 

那么,被豁免的GP在再投资的时候,是不是就可以为了自己的利益,而肆无忌惮地选择高风险项目的呢?

 

这应该是证券律师问答的专业问题。我们在这里做一个探索性的分析。

 

在有限合伙人企业样本法中,的确允许有限合伙人企业协议豁免或修改GP的受托责任。但是,样本法加了一条,豁免或修改的前提必须不是“明显的不合理”。

 

那么,让投资人豁免区域中心再投资时的受托责任,是否是“明显不合理”呢?

 

我认为是。

 

如果投资人豁免GP在一投项目中的受托责任,那是情有可原。一投项目的信息在大部分发售文件中披露得非常详尽。尽管大部分投资人不懂也不去请专家做调查,至少投资人有很多时间可以去做调查。另外,EB-5的最主要风险在于投资项目的选择和文件的设计。在投资人选择一投项目的时候,GP的项目选择文件设计已经完成,后期只是管理一下贷款和分红,没有太多影响EB-5投资风险的实质性工作。所以,尽管投资人豁免GP的受托责任,投资人原本赋予GP的权利就很有限。即使投资人豁免了GP,GP基本上除了欺诈,想要做坏一个项目都困难。

 

相对一投项目,二投项目在发售文件中几乎没有任何信息。因为项目还没有选择,放任GP去选项目,而不追究它的任何过错。这个项目的风险似乎是无穷大的。在没有任何投资项目信息的情况下,让没有决策权的投资人,挥泪豁免GP受托责任,放任其选择损害投资人利益的项目?这也太说不过去了吧!这是“明显的不合理”。

 

除了“明显不合理”的情况下,不得豁免GP的受托责任外,样本法还有一条可以有效地阻止GP的恶意行为。

 

样本法指出,即使GP的受托责任被豁免了,GP也不能违反诚信(Good faith) 和公平 (Fair Dealing) 这两大法律原则。GP为了自己的利益,不投安全项目,而选择高风险项目,似乎是违反了这两大原则。

 

例如,明明GP可以选择低风险低收益(年收益为4%)的债券项目,却选择了高风险的度假酒店开发项目。后者的年息为25%,其中GP拿20%,投资人拿5%。这样的选择,似乎是很明显的恶意和不公。如果GP把25%的收益分给投资人20%,自己只拿5%。这似乎就没有违反诚信和公平的原则。

 

综上所述,如果GP真的自以为被豁免了,而有持无恐地选择高风险项目做出损人利己的龌龊事情的话,投资人可以以“明显不合理”、缺乏诚信和公平对待等理由,发力做出应有的反抗。对于剩下80%没有豁免受托责任的GP来说,投资人的工具箱就更多了。

 

要把羔羊宰掉,并没有这么容易。

04、下期?

 

下期,我们会就EB-5再投资中会出现的哪些适用于受托责任的情况做一个深入的讨论。信息主要来源于一位EB-5的知名证券律师。您如果需要本期文章提到的2001年的有限合伙人企业样板法,请微信联系。

 

原文转载自微信公众号:EB5投资顾问

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