EB-5五星技术学习贴:从新判例和Matter of Izummi回顾EB-5对资金风险的要求

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所属分类:美国移民

友情提示:鉴于本文专业性太高,各位同学读着读着如果感觉自己看懵了,可以直接拉到最后看结论,快速掌握关键内容哦。

 

先和大家分享一个最新的EB-5法院案例,移民局认为投资人I-526申请的投资项目协议不符合投资资金“被置于风险之中”(at risk)的要求,拒绝了该申请。投资人随即将移民局告上法庭。今年3月,美国联邦地区法院做出裁决,部分同意投资人的即决判决动议。要求将申请发回移民局重新审理。

 

[即决判决(Summary Judgment)是美国民事诉讼中的一种简易程序,允许法官可以不经开庭审理而对在主要事实上不存在真正争议点的民事案件直接做出实体判决。]

 

案例简介

 

EB-5投资人向奎兹伯格黄金公司(Quartzburg Gold Co. LP,简称QGC)出资,QGC以贷款的形式将投资人的资金借给爱达荷州黄金公司(Idaho State Gold Company, LLC,简称ISGC),为金矿项目提供融资。EB-5投资人是QGC的有限合伙人,普通合伙人为ISR Capital, LLC。投资人基于此投资活动,申请美国的EB-5投资移民。但移民局最终拒绝了投资人的移民申请。原因之一是: QGC合伙协议中存在Call Option,投资人的资金没有被置于风险之中。

 

发行备忘录及QGC的所有文件都明确说明EB-5投资人的资金将处于风险之中,投资回报具有投机性。尽管存在风险,如果QGC能够盈利,并从ISGC获得可观的贷款回报,就会向投资人进行分配,那么QGC合伙协议中所提到的Call Option就会发挥作用。根据合伙协议中有关Call Option的规定,允许QGC的普通合伙人以55万美金现金或者400盎司99%纯度黄金的价格回购有限合伙人在QGC的股份,但普通合伙人有权利、并无义务进行回购。这样一来,普通合伙人就可以有效地将EB-5投资人的投资回报限制在一定的水平。

 

法院观点

 

第一,移民局对投资人的申请裁决武断、反复无常。移民局置投资人提交的证明文件于不顾,将Call Option认定为投资回报保证,从而做出投资人的资金没有被置于风险之中的裁决是武断的。

 

第二,移民局先后以Call Option、就业创造企业不属于目标就业区(TEA)、投资资金没有100%发放到和就业创造关系最紧密的企业为由,对基于同一个项目的不同申请人发出拒信的行为实属反复无常。移民局对于部分投资人的申请裁决存在区别对待,因此法院要求将投资人的申请发回移民局重新审理。

 

Call Option & Sell Option

 

下面以上述判决和Matter of Izummi为例,简单分析对于EB-5投资资金“被置于风险之中”这一资金要求,为何在上述案例中Call Option没有影响到资金的风险性,而在Matter of Izummi中,Sell Option却使得投资资金没有“被置于风险之中”。

 

在上述案例中,采矿项目本身存在很大风险,也关系到投资能否取得成功。投资人有无机会获得投资回报完全取决于项目能否成功。Call Option没有影响到这一风险。合伙协议虽然规定了Call Option,但是这是由普通合伙人而非EB-5投资人行使的一项权利,根本无法保证退出时投资人的股权出售价格一定能够达到行使Call Option的价格[即50万美金]。因此Call Option为投资人投资回报设定了天花板,并非“投资回报保证”。

 

如果项目取得成功,投资人在QGC的权益超过原始出资,Call Option允许普通合伙人以增长后的价格回购投资人的股份。QGC的文件及发行备忘录都明确指出“不保证普通合伙人何时会行使这项权利,甚至不保证Call Option的权利是否会被行使。”普通合伙人一旦行使这行权利,项目产生的额外利润归ISGC和/或普通合伙人。因此,Call Option没有向投资人做出任何保证,也没有影响到项目一旦失败,投资人可能损失出资款的风险。

 

在Matter of Izummi中,EB-5投资人以本票(Promissory Note)的形式向AELP出资。具体支付方式为:第一次将120,000美元存入托管账户并在移民签证批准后发放给AELP;另外$90,000美元分五年支付,每年付$18,000美元;最终再支付$290,000万美元。AELP使用投资人的出资买入信贷公司的股票,信贷公司使用这笔款项来获得机构银行的贷款。

 

投资协议规定,投资人成为公司成员一年之后每年可以获得12%的回报及额外的利润。

 

合伙协议规定,投资回报基于分配时投资人的总出资额进行计算。也就是说,不计额外的利润,投资人第一年至少能分配到$14,400,第二年到第五年分别为$16,560,$18,720,$20,880,$23,040。为履行每年支付$18,000的承诺,个人额外出资第一年不超过$3600,第二年不超过$1440,第三到五年甚至无需额外出资。实际上,投资人为获得绿卡,所投资的资金为:$116,400-分到的利润。换言之,在投资项目取得成功的前提下,投资人的实际出资不会超过$116,400.

 

投资协议中有一条规定“(投资人)成为公司成员第六年之后,投资人作为有限合伙人可以行使Sell Option的权利,投资人有权要求AELP回购投资人的股份。”回购的价格(Sell-Option price)为:申请人的总出资-前六笔付款+按持股比例进行的利润分配,也即:$290,000+分到的利润。

 

投资协议(尽管做过修改)明确规定:Sell Option的权利一经行使,就要支付回购的价格,期限为180天。

 

但申请人是否会实际履行最后一笔$290,000出资的义务,是否在履行这笔出资义务的同时行使Sell Option 的权利,均不可得知。如果投资人借行使Sell Option的权利,来逃避支付最后一笔$290,000的出资,那么这笔出资就不能被认定为投资款。

 

即使申请人在行使Sell Option之前支付这笔$290,000的出资,仍然不能认为其被置于风险之中,因为不管投资项目能否成功,这笔资金是保证被归还的。依照投资协议,申请人付完最后一笔出资,即可立即行使Sell Option,这笔钱即立即被返还,无风险性可谈。依照合伙协议,申请人以同意支付$290,000为条件,换得一个无条件的契约性承诺:这笔资金在(六个月后)被偿还。这在本质上无异于签订了一项债务协议,也是移民法所禁止的(8 C.F.R. § 204.6(e).)。

 

总结

 

Call Option & Sell Option 在EB-5项目协议中的应用以及法庭的不同态度

 

(↓敲黑板!下面划重点了↓)

 

Call Option:项目方(普通合伙人)有权利根据NCE的运营协议,在规定期限(一般是项目退出时间),向投资者(有限合伙人)以行权价(通常为投资款本金,50万或者100万美金)买回其在NCE中所占股份;而投资者在被行权时,有义务按上述协议安排完成股权交易。

 

金矿案例中,联邦法院的观点倾向于Call Option的设立不影响投资资金“被置于风险之中”的要求。

 

Sell Option:投资者(有限合伙人)有权根据NCE的运营协议,在规定期限(一般是项目退出时间),向项目方(普通合伙人)以行权价(通常为投资款本金,50万或者100万美金)卖出其在NCE中所占股份;而项目方在被行权时,有义务按上述协议安排完成股权交易。
Izummi案例中,联邦法院的观点认为Sell Option的设立违反投资资金“被置于风险之中”的要求。

 

[注:在金融范畴中,Sell Option通常也被称为Put Option。Call Option 和 Put option 都是西方金融体系中使用的专业术语,我们认为这2个英语词汇简洁有力,释义明确,因此并没有将之翻译成中文。]

 

原文作者:德美律师事务所

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